Mientras el país se recupera de un debate presidencial que no dejó a nadie con buen aspecto, la Corte Suprema se abalanzó sobre lo que podría ser una de las decisiones más trascendentales que jamás haya tomado, en el contexto de la industria tecnológica. Al revocar una decisión de hace 40 años, el tribunal ha abierto a los reguladores a una interferencia interminable de la industria y a los caprichos de jueces tan comprometidos y desconectados como ellos.
La Corte Suprema anunció el viernes por la mañana que había dictado una resolución por 6 a 3 (ya saben quién votó cómo) para revocar el caso Chevron v. Natural Resources Defense Council, un caso de 1984 que estableció una doctrina muy importante en la regulación federal.
La ley federal es por necesidad amplia, ya que se aplica en muchas jurisdicciones. Además, algunas leyes permanecen vigentes durante décadas sin modificaciones. Y por eso, el texto de cada ley, al igual que la Constitución, requiere interpretación, una tarea que se reparte entre todas las partes del sistema legal, desde los abogados hasta los jueces. a los amigos les importa.
La decisión de Chevron de 1984 estableció que las agencias independientes como la EPA, la SEC y la FCC también tienen voz y voto en este asunto. De hecho, la decisión determinó que, en los casos en que la ley es ambigua, los tribunales deben ceder ante estas agencias en su calidad de expertos en sus campos.
Como ejemplo, pensemos en algo como la Ley de Agua Limpia que proporciona ciertas protecciones legales para los humedales. ¿Quién define si una parcela de tierra cuenta como humedal? No pueden ser partes interesadas como la industria pesada o los grupos defensores de la naturaleza, ya que sus interpretaciones probablemente serán mutuamente excluyentes. ¿Y cuáles son las posibilidades de que el juez que reciba el caso tenga experiencia en el asunto? En cambio, en tales casos, la EPA, compuesta por expertos en humedales teóricamente desinteresados, está facultada para resolver ambigüedades.
Muy bien, entonces, ¿qué tienen que ver los humedales y la EPA con la tecnología? Bueno, ¿quién cree que define “cifrado” en la ley, o “comunicaciones”, “búsqueda e incautación” o “expectativa razonable de privacidad”?
Todo el concepto de neutralidad de la red se basa en la interpretación de la FCC sobre si los datos de banda ancha son un “servicio de información” o un “servicio de comunicaciones”, los términos escritos en la ley que otorga poder a esa agencia.
Si la FCC no está facultada para resolver esta ambigüedad en una ley muy antigua que se redactó mucho antes de las redes móviles y de banda ancha actuales, ¿quién lo está? Cualquiera que sea el tribunal que tome el caso presentado por la industria de las telecomunicaciones, que odia la neutralidad de la red y preferiría una interpretación en la que la FCC no las regule en absoluto. Y si a la industria no le gusta la interpretación de ese tribunal, tendrá algunas oportunidades más a medida que el caso avance hacia… oh, la Corte Suprema.
Es interesante, comentó la jueza Elena Kagan (citado por la taquígrafa judicial Amy Howe), que de “un solo golpe” el tribunal se había otorgado a sí mismo “poder exclusivo sobre cada cuestión abierta –sin importar cuán impulsada por expertos o cargada de políticas– involucrara el significado de la ley regulatoria”. En otras palabras, la Corte Suprema asignado a sí mismo las facultades que actualmente ejercen todos los organismos reguladores del país.
El juego de la tecnología por tiempo vale la pena
¿Por qué esto es tan importante para la tecnología? Porque la industria tecnológica se ha enfrentado a una ola de actividad regulatoria encabezada por estas agencias, que operan en el vacío de la acción del Congreso. Debido a la falta de leyes federales efectivas en tecnología, las agencias han tenido que dar un paso al frente y ofrecer interpretaciones actualizadas de las leyes vigentes.
Los líderes tecnológicos han pedido en voz alta y repetidas veces leyes federales, no regulaciones de agencias, que definan y limiten sus industrias. “Por favor”, claman, “¡Danos una ley federal de privacidad! ¡Apruebe una ley sobre datos de ubicación! ¡Apruebe una gran ley sobre cómo se debe utilizar la inteligencia artificial!
Saben muy bien que el Congreso es casi incapaz de aprobar leyes de este tipo, en parte porque los cabilderos de la industria tecnológica luchan silenciosamente contra ellas en segundo plano cada vez que se propone una con dientes. Te sorprenderá descubrir que a pesar de una década o más de tecnología pidiendo estas leyes, ¡pocas o ninguna han aparecido! Y cuando California pasa uno, todos se lamentan: no como eso¡Las súplicas se hacen con los dedos cruzados, puramente por razones estéticas!
Seamos optimistas por una vez e imaginemos que el Congreso aprueba una gran ley sobre inteligencia artificial que proteja cierta información, exija ciertas divulgaciones, etc. Es imposible que una ley de ese tipo no contenga ambigüedades o vaguedades intencionadas que permitan su aplicación en situaciones o aplicaciones aún desconocidas. Gracias a la Corte Suprema, esas ambigüedades ya no las resolverán los expertos.
(Como ejemplo de cómo se desarrollará esto, en la misma decisión emitida hoy, el juez Gorsuch se refirió repetidamente al óxido de nitrógeno, un contaminante en cuestión, como óxido nitroso, el gas de la risa. Este es el nivel de experiencia que podemos esperar).
Toda ley tiene ambigüedades. Y en las fronteras de la tecnología, la ambigüedad es aún más común, ya que no hay precedentes y los legisladores no entienden los asuntos técnicos.
De cara al futuro, ¿quién define qué es “inteligencia artificial”, “scraping”, “información personal” o “invasivo”? Ayer, podría haber sido la FCC o la FTC, que con sus expertos en tecnología, industria, mercados, etc., habrían tomado una decisión informada y tal vez incluso habrían solicitado la opinión pública, como suelen hacer en los procesos de elaboración de normas. Hoy, será un juez del estado que una industria decida que tiene el tribunal más amigable o más crédulo.
Como argumentó Kagan, resumido nuevamente por Howe:
Kagan citó como ejemplo un hipotético proyecto de ley para regular la inteligencia artificial. El Congreso, dijo, “sabe que habrá brechas porque difícilmente puede ver una semana en el futuro”. Por lo tanto, querría que personas “que realmente sepan acerca de la IA y sean responsables ante el proceso político tomen decisiones” sobre la inteligencia artificial. Los tribunales, enfatizó, “ni siquiera saben cuáles son las preguntas sobre la IA”, y mucho menos las respuestas.
Podría decirse que esta decisión es la medida desreguladora más grande que se podría tomar y, como todos hemos observado, sin regulación, la tecnología, como cualquier otra gran industria, se consolidará y explotará. Los próximos años, incluso bajo una administración demócrata proreguladora, serán una batalla campal. No existe ninguna barrera, y probablemente tampoco ningún inconveniente, para que los abogados de la industria impugnen cada decisión regulatoria en los tribunales y aboguen por una interpretación más favorable de la ley.
Estamos entrando en un clima favorable para las grandes empresas que probablemente enfrentarían un escrutinio regulatorio; ahora es mucho menos probable que sean castigadas por mal comportamiento, ya que pueden hacer que una jurisdicción de su elección redefina lo que es “malo”.
Pero el caos favorece a los ágiles, y las grandes empresas tecnológicas han demostrado ser lentas a la hora de reaccionar cuando se enfrentan a una tecnología que revoluciona la industria (o eso creen) como la IA. Francamente, existe aquí una oportunidad para aquellos con dinero y ambición, pero felizmente libres de ciertos principios morales, de explorar nuevos métodos y modelos de negocios que podrían haber atraído la atención regulatoria antes.
Si pensabas que te estaban explotando antes, todavía no has visto nada.